В 21 веке по-прежнему существует потребность в широком понимании источников права и правовой реалистической мысли. При анализе современного правового порядка нам необходима обновленная информация о лицах, которые формируют общую нормативность в соответствии со своими корпоративными интересами. Реалистическая методология позволяет в равной степени использовать все источники нормативности и аргументированно оценивать факторы, заставляющие людей подчиняться воле других. Помимо «господствующего права», необходимо также учитывать особенности географического климата (регионов), религиозные традиции, политические доктрины, юридическую практику, корпоративные нормы правоохранительных органов, деловое поведение предпринимателей и другие факторы, влияющие на общественный порядок [38, с. 19-28].
Право - это многогранное явление, состоящее из норм разной значимости; неучет всех факторов, влияющих на правовые отношения, может привести к неверным стратегиям и непредсказуемым результатам. [26, С. 92-94.]
Дискуссия о соотношении понятий «источники права» и «правовые формы» (иными словами, источники права в материальном и формальном смысле) постепенно теряет свою актуальность. Явления правовых источников и правовых форм считаются одинаково важными, поскольку перечисление и иерархия правовых источников зависят от типа правовой интерпретации исследователя [28, с. 57-64].
Начало прагматизации юриспруденции и авторитаризации применения права, а также отсутствие интереса к теоретическим аспектам права также привели к значительному снижению интенсивности догматического разрыва между позитивистской и естественно-правовой мыслью среди российских правоведов [38, С. 19-28].
Основной недостаток большинства научных исследований заключается в том, что они основываются только на текстах нормативного законодательства, в то время как основное направление юридической борьбы сосредоточено на толковании соблюдения (нарушения) нормативных положений и критериях оценки доказательств. Независимо от статуса и предмета правовых норм, их применение в значительной степени определяется личными качествами юриста-практика, который руководствуется скорее своим субъективным суждением, чем знанием применимых норм. Иногда профессиональная предвзятость юриста имеет большее значение при принятии решений, чем содержание юридического текста. Нормативная база отдельных менеджеров опосредует их действия и определяет содержание и детали решений [27, с. 226-227].
Наше понимание правовых источников естественным образом вытекает из понимания природы и содержания права. Обоснование количества и качества источников зависит от характера толкования закона и целей исследователя, но по мере развития общества мы сталкиваемся со сложностью источниковой базы закона. Общее мнение о том, что основными источниками права являются нормативные акты, основано на безразличии к юридической практике, которая определяется не нормами, а волей должностных лиц и случайными толкованиями. [37, С. 54-57]
При анализе юридических фактов и правоотношений практикующий юрист не всегда может быть уверен, какому источнику права он предпочтет довериться при окончательном решении дела. При составлении текста исполнительного акта на судью не могут не влиять многие нормативные источники, среди которых закон не всегда является основным. [35, С. 71-75.]
Следует помнить, что каждый источник права имеет свои особенности, которые связаны с его эволюцией и влиянием на социальную среду. Обновление плюрализма исходных оснований и введение «неклассических» форм права способствует всестороннему анализу верховенства права [36, с. 176-180].
Основатель психологической теории права Л. И. Петражицкий предложил соответствующую классификацию источников права, которая помогает понять механизмы правового регулирования. Его доктрина позитивного права выходит далеко за привычные рамки догматической юриспруденции в объяснении феномена «источников права». Петрески обосновывает, среди прочего, следующие виды позитивного права. обычное право; юриспруденция; закон определенных предрассудков (одно или несколько однородных решений, которым должны следовать суды); судебное право (закон судебных решений); закон книг; закон научных мнений; закон учений определенных юристов или юридических сообществ; закон юридических знаний; закон изречений религиозных и этических авторитетов; закон парадигм (моделей поведения) религиозных авторитетов; закон договоров; закон односторонних обещаний. n [34, С. 86-88].
Л.И. Петражицкий даже выделяет «уголовное право» («право преступной организации») как форму неформального права. Ученый утверждает, что в преступных сообществах устанавливаются и строго соблюдаются сложные системы командно-атрибутивных норм, которые, например, определяют распределение прав и обязанностей между «бандитскими организациями» или членами [38, pp. 19-28].
Во всех этих организациях существует система наказания за нарушение установленных норм, иногда сопровождающаяся предварительным «судом». В 21 веке широкое понимание источников права позволяет выявить истинные источники норм и пересмотреть факторы, которые заставляют людей подчиняться воле других. Право состоит из многих источников, наиболее важными из которых являются прецедентное право, религиозные нормы, статуты, прецеденты (акты высших судов по конкретным делам, которые обязательны для нижестоящих судов в аналогичных правовых ситуациях) и интерпретационные прецеденты (официальные законы, интерпретированные вышестоящими органами). Некоторые источники права могут стать спорными, но не утратить своего нормативного характера. [26, С. 92-94.]
К ним относятся: правовая доктрина, прецедентное право, моральные концепции, акты самоуправления, корпоративные нормы, деловые обычаи, правосознание, нормативное содержание договоров, правовые принципы, международные правовые нормы, интуитивное право (личные нормы), наука (не только право), нормы политических партий, нормы освободительных движений, нормы преступных групп, рациональность.
Право следует понимать как результат и инструмент подлинного человеческого взаимодействия, которое создает субъективные права и обязанности. Право как форма коммуникации побуждает людей активно использовать предпочитаемые ими правовые источники в той или иной правовой ситуации.» Реализация закона, переход к реальности правовых отношений - это жизнь и правда закона, сам закон. То, что не входит в реальность, то, что есть только в законе, то, что на бумаге, является вымышленным законом, пустым словом, и наоборот, то, что реализуется как закон, является законом, даже если этого нет в законе, даже если люди и наука еще не понимают этого. [27, С. 226-227]
Таким образом, определяющим фактором при оценке закона является не его абстрактное содержание, не справедливость, которую он изображает на бумаге, и не мораль, которую он выражает в словах, а то, как закон объективируется в жизни, с какой силой он применяется, и все практическое принуждение, которое считается необходимым.
Право как способ и результат взаимодействия позволяет индивидам выбирать и применять нормы из всех правовых источников». В России правосудие всегда имело приоритет над законом. Практика повседневной жизни такова, что люди живут не столько по общему закону, сколько по специфическим обычаям разных регионов». Человек участвует в формировании источников права и тем самым изменяет нормы своей будущей жизни.» В повседневной жизни люди руководствуются в первую очередь закодированными в них шаблонами, которым они бессознательно подражают или имитируют. Идеалы и нормы навязываются через модели поведения, которые подкрепляют эти нормы. [28, С. 57-64]
К сожалению, в нашей жизни немало случаев, когда нарушение закона обеспечивает успешное достижение целей», - отмечает К. Р. Музтафаев, подчеркивая, что соблюдение закона не является обязательным условием для достижения социального благополучия. В последнее время некоторые ученые переоценивают важность текстовых и лингвистических структур и недооценивают важность юридических фактов и их оценки.» Формальный закон, созданный и применяемый государством, не является единственной правовой системой в данном месте. Она взаимодействует, конкурирует или сосуществует с другими правовыми системами, принятыми в конкретном социальном контексте или используемыми для регулирования отношений определенных групп. Они могут включать различные формы обычного права, элементы предыдущих режимов, формы автономии, противоречащие действующему законодательству, или различные непризнанные системы саморегулирования. [30, C. 7-21]
В качестве примеров можно привести параллельный правовой порядок, продвигаемый сицилийской мафией, понятие преступления и его интерпретацию, автономию этнических кварталов в городах, конфликт между светским законом и религиозным порядком, или сосуществование порядка, унаследованного от этнических традиций, с заимствованным современным законом.
Это живые системы, взаимодействие которых неизбежно изменяет применение существующего правового порядка, поддерживаемого государством. Право может развиваться и действовать независимо от власти государства - «как дух народа», «как признание неотъемлемой правовой свободы индивидов, их воли и их влияния на вещи».
Прагматический подход к праву требует рассмотрения юридически значимых факторов и оценки доказательств, подтверждающих наличие юридических фактов - именно в том смысле и содержании, которые стороны желают установить. И только после установления существования материального правоотношения и материального качества предмета можно оценивать материальное и процессуальное право [29, с. 26-30].
В отечественной науке правовой реализм долгое время ассоциировался с американскими и скандинавскими концепциями, однако в последнее десятилетие растет интерес к версии правового реализма, возникшей в бывшей Российской империи после Октябрьской революции 1917 года.
Российский правовой реализм рассматривает исторические закономерности современных правовых систем и иллюстрирует особенности российской правовой системы, включая вопрос о том, почему прецедентное право не всегда совпадает с нормативным правом. В то время как американский правовой реализм рассматривает закон как нечто, создаваемое судьями, российская правовая реалистическая парадигма рассматривает закон как нечто, создаваемое исполнительной властью. [30, c. 7-21].
Интеграция ветвей государственной власти, возникшая в XXI веке после Октябрьской революции 1917 года на основе деятельности Съезда народных депутатов, завершилась. Постсоветской правовой системе не удалось отойти от доктрины авторитетной и неизменной политической власти. Широкий подход к источникам права позволит сторонникам прагматического подхода рационализировать текущий правовой дискурс. Учитывая исторический контекст возникновения правового реализма в североамериканском, скандинавском и советском обществах, стоит отметить прагматизм, присущий данному правовому подходу. [30, c. 7-21].
Широко распространено мнение, что термин «правовой реализм» возник в научных дебатах между Карлом Ллевеллином и Роско Паундом, чья полемика началась как дружеская академическая переписка, но переросла в публичные дебаты, в которых участвовал Джером Франк. Хотя каждый правовой реалист предложил свою концепцию права, все реалистические теории сходятся в том, что право - это не набор правил, воплощенных в нормативном законодательстве, а набор интерпретационных актов, совершаемых теми, кто его применяет. [31, С. 137-153]
Среди недостатков американской концепции правового реализма некоторые ученые указывают на переоценку роли бессознательного элемента в судебном обсуждении. У судей практически нет свободы действий перед законом, что приводит к неравенству между людьми, так как несправедливо рассматривать одно и то же дело по-разному в зависимости от субъективного усмотрения судьи. Правовой реализм оправдывает различные интерпретации правовых источников, что объясняет, почему судьи часто принимают решения, которых не требует закон. [32, С. 82-106]
По мнению К. Р. Музтафаева, «на истину, выраженную в решениях, принятых в результате судебных разбирательств, всегда влияют речевые акты участников процесса: вопрос об обоснованности решения определяется не только количественными и качественными характеристиками доказательств, но и формой, в которой они представлены сторонам.»
Анализируя формы воздействия на судей, г-жа Селькова рассматривает высказывание талантливого российского правоведа Ф.Н. Плевака: «Система понятий с отдельными компонентами, т.е. характеристики понятий, предъявляемых конкретному человеку, могут сформировать систему, необходимую аудитории в виде определенного знания стереотипных ситуаций и моделей поведения в них». Правовые реалисты способны применять методологию социальных наук не только к изучению права, но и к праву. В юридических кругах стала популярной фраза «теперь мы все реалисты». [33, С. 78-81].
Американские правовые реалисты ясно дали понять, что во многих случаях судьи могут легко найти причины для обоснования спорных решений, не отменяя предыдущих норм. Таким образом, внеправовые обстоятельства неизбежно играют решающую роль в исходе дела, а традиционные формулы толкования решений не гарантируют последовательности и предсказуемости судебной практики.
Согласно скандинавской концепции правового реализма, применимое право - это также право, применяемое судьей. Судебные решения определяют не только вопросы фактов, но и вопросы права и правильного применения этих фактов. Скандинавские правовые реалисты представляют себе право как набор правил и категорий, природа которых стабильна по отношению к миру ценностей, независимо от идеологии общества. Право всегда функционирует как эгалитарный закон, независимый от политики, и мы можем оставаться в границах научной интерпретации права, только сосредоточившись на определении норм, которые можно практически применить к жизни. хегерстрём трактует примат права как приказ, требующий конкретных действий; правовые нормы не имеют ничего общего с ценностями, а поведение человека направляется только импульсами воли, приказами порядка . Оливер Кронер придерживается аналогичной точки зрения: правовые команды, моделирующие гипотетические ситуации и гипотетические действия, являются явлениями одного порядка.
Мораль отличается от права тем, что специфика правовых императивов определяется их отношением к применению силы. Так происходит не потому, что реализация правовых норм гарантируется и защищается механизмом применения силы, а потому, что их содержание в первую очередь связано с применением силы и регулирует поведение человека в тех аспектах, которые связаны с применением силы. [34, С. 86-88]
По мнению Лундстедта и Росса, право имеет необходимую социальную функцию, служащую самозащите общества, а социальная организация определяет процесс законотворчества. Право формируется в процессе социальной организации: существование организованных групп в обществе необходимо не только для выживания живых существ и воспроизводства жизни, но и для социальных целей, которые требуют сотрудничества и взаимодействия. То, что полезно для улучшения организации общества и достижения целей, поставленных обществом, является тем, что составляет социальное благосостояние в данном обществе, и это определяет содержание права. Согласно концепции действия права, правовые нормы являются ключом к объяснению и прогнозированию социальной деятельности. [36, С. 176-180]
Закон обычно требует от общества (включая правоохранительные органы) действовать определенным образом в соответствии с законом. Судьи утверждают, что они действуют в соответствии с объективно существующими нормами не только при толковании закона, но и при принятии решений, противоречащих закону. Рундштедт разработал «подход социального обеспечения», основанный на исторических фактах, логической критике правовой идеологии и психосоциальном опыте. Он отрицал, что ценностные суждения имеют какое-либо юридическое значение, поскольку они субъективны и зависят от чувств и эмоций человека.
Национальные истории американских, скандинавских и российских правовых реалистов были разными, но их объединяло общее понимание роли книг как посредников между законом и практическими проблемами людей. Отправной точкой для правовых реалистов было то, что право существует как практический инструмент, и поэтому в период между войнами в США, Скандинавии и Советском Союзе право было не теоретической конструкцией, а опытом, юридической практикой.
Несмотря на различные виды правового реализма, все три движения стремились выйти за рамки правового формализма как препятствия для социального развития и утвердить концепцию права как социального и психологического феномена.
Короче говоря, мы считаем, что право следует понимать как результат и метод подлинного человеческого взаимодействия, создающего субъективные права и обязанности, и как форму коммуникации, побуждающую людей активно применять предпочитаемый ими источник права в той или иной правовой ситуации. Сравнительный анализ правового реализма в североамериканском, скандинавском и российском обществах позволяет нам увидеть правовой реализм как посредника между законом на бумаге и практическими проблемами людей. [31, С. 137-153]